우리나라는 원칙적으로 모색적 증명을 허용하지 않으나, 미국은 기일 전 증거개시절차를 통해 모색적 증거수집을 위한 자료의 제출을 허용합니다. 우리나라는 “민사 또는 상사의 해외증거조사에 관한 협약(이하 ‘헤이그증거협약’)” 가입시 제23조에 따라 기일 전 서류개시의 목적으로 작성된 촉탁서의 집행을 일정 요건 하에서 거부하는 제한적 거부선언을 하였습니다. 그럼에도 불구하고 미국 법원은 우리나라를 포함하여 헤이그증거협약 제23조의 거부선언을 한 국가들에 대해서 그 거부선언의 취지에 반하는 기일 전 서류개시 촉탁을 하고 있습니다. 나아가 미국 법원은 헤이그증거협약이 적용되는 사건에서도 연방민사소송규칙(FRCP)에 따라 기일 전 증거개시명령을 합니다.

본 연구는 위와 같은 상황을 전제로, 첫째, 미국의 헤이그증거협약상 기일 전 서류개시 촉탁 집행의 판단기준을 정립하고, 둘째, 미국의 연방민사소송규칙(FRCP)에 따른 기일 전 증거개시명령에 대한 대응방안을 제시하였습니다.
 
미국의 헤이그증거협약상 기일 전 서류개시 촉탁 집행의 판단기준은 아래와 같이 제안하였습니다. 먼저 촉탁서에 기재된 서류가 소송상의 쟁점과 관련이 없는 자료로 판단되는 경우에는 그 집행을 거부하여야 합니다. 다음으로 우리나라의 헤이그증거협약 제23조에 따른 제한적 거부선언에 따르면 서류의 점유, 보관 등에 관한 진술이 집행거부 대상에 포함되므로 이러한 내용에 관한 증언녹취서는 집행거부할 수 있습니다. 또한 촉탁서에서 특정되지 아니한 서류의 제출을 거부할 수 있는데, 다수의 문서가 총체적으로 기재되어 있다고 하더라도 각각의 경우에 해당하는 개별적인 문서를 밝히고 있다면 서류가 특정되었다고 보아야 합니다.
 
한편 미국 법원의 연방민사소송규칙(FRCP)에 따른 기일 전 증거개시명령에 대한 대응방안으로는, ① 대항입법을 마련하는 방안, ② 대한민국 법원의 자료제출금지 가처분 결정을 근거로 보호명령(protective order)을 신청하는 방안, ③ 미국과 양자조약을 체결하는 방안을 검토했습니다. 대항입법을 마련하는 방안은, 미국 법원이 대항입법을 고려하지 않는 점, 당사자는 대항입법 위반의 제재와 기일 전 증거개시명령 불응으로 인한 제재 중 하나를 선택할 수밖에 없는 모순적 상황에 놓이는 점을 고려할 때 적절한 방안이 아닙니다. 그러나 대한민국 법원의 자료제출금지가처분 결정을 근거로 미국 법원에 보호명령을 신청하는 방안은 현실적 방안이 될 수 있습니다. 또한 미국의 연방민사소송규칙(FRCP)에 의한 기일 전 증거개시명령으로 인하여 발생하는 사법마찰은 미국과 공동의 노력에 의해서만 해결이 가능한 문제이므로, 궁극적으로는 미국과 양자조약을 체결하는 방안이 바람직합니다.
 
본 연구를 계기로 미국의 기일 전 증거개시로 인한 우리나라와의 사법마찰의 현황과 대응방안에 관한 연구가 누적되어 미국과 우리나라 사이에 증거조사에 있어 보다 원활한 국제민사사법공조가 이루어지기를 기대합니다.
 
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